2019年8月24日，原审法院收到鑫通公司提交的《中止审理申请书》。2019年9月3日，原审法院收到鑫通公司提交的《鉴定申请书》，申请对被诉侵权产品“煤矿用岩巷钻装机组”的技术特征与涉案专利权利要求1的技术特征是否相同或等同作出对比、鉴定。2019年10月8日，原审法院组织委托鉴定。2019年10月11日，蓝翔公司向原审法院提交《对2019冀01知民初452号案件鉴定事项的意见》，载明：“蓝翔公司与鑫通公司之间就涉案专利存在多起纠纷，蓝翔公司获悉，在本案起诉后鑫通公司已到其他矿企对同款设备进行了拆卸改造。而本案已经起诉近4个月，且已开庭审理了一个多月，被告完全有动机、有能力、有条件、有充分时间对该设备进行人为拆卸改动，不可能保持设备原样然后坐等承担侵权责任。因此，现在进行鉴定已经无法对本案中的侵权设备原样作出评价，其结论不具有真实性、合法性、关联性，故蓝翔公司认为鉴定没有意义，不同意进行鉴定。”
前略。
本院认为，根据本案各方当事人的诉、辩意见及二审查明的事实，本案涉及两个方面的争议焦点问题：（一）原审法院对蓝翔公司提出的证据保全申请及勘验申请不予支持，该处理是否妥当；（二）原审法院以蓝翔公司不同意鉴定为由认为蓝翔公司应承担举证不能的法律后果，进而驳回蓝翔公司的诉讼请求，该处理是否妥当。
（二）关于原审法院以蓝翔公司不同意鉴定为由认为蓝翔公司应承担举证不能的法律后果，进而驳回蓝翔公司的诉讼请求，该处理是否妥当的问题此争议焦点问题可以进一步细分为两个问题：1.原审法院以蓝翔公司不同意鉴定为由即决定终止鉴定程序，是否妥当；2.原审法院以蓝翔公司不同意鉴定为由认定蓝翔公司应承担举证不能的法律后果，是否正确。对此，本院逐一评述如下：第一，原审法院以蓝翔公司不同意鉴定为由即决定终止鉴定程序，有失妥当。理由为：首先，根据民事诉讼法第七十六条第一款前半段的规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。本案中，作为被诉侵权方的鑫通公司于原审庭审当天即向原审法院提交了对被诉侵权产品与涉案专利权利要求1的技术特征是否构成相同或等同的书面鉴定申请。鑫通公司申请鉴定的事项与本案待查明的技术事实相关，不违反民事诉讼法关于当事人申请鉴定事项的规定。其次，本案各方当事人于原审当庭围绕涉案专利权利要求1记载的技术特征，并结合第256号公证书所记载的被诉侵权产品照片，分别发表了比对意见。根据原审庭审比对情况，至少可以确认被诉侵权产品的锁紧机构和液压马达机件设置及运行方式在公证书照片中无法被完整清楚地展示，而各方针对被诉侵权产品是否具备涉案专利权利要求1记载的“锁紧机构”“液压马达”等技术特征存在明显分歧。由于原审法院以“证据保全已无事实上的必要”为由当庭驳回蓝翔公司的证据保全申请，庭后又以“被诉侵权产品已被安装在机井内，且与其他大型机械设备配合运转，审判人员已不具备现场勘验的专业条件”为由不支持蓝翔公司的现场勘验申请。由此进一步凸显了通过鉴定方式查明被诉侵权产品是否具备相关争议技术特征这一关键待证事实的必要性。最后，根据民事诉讼法第七十六条第一款后半段的规定，当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。依法委托专门鉴定部门对被诉侵权产品进行鉴定。前述规定中的“协商不成”，应当理解为既包括“当事人均同意鉴定，仅对鉴定部门无法协商一致”的情形，还包括“一方当事人申请鉴定，另一方当事人不同意鉴定，导致协商不能”的情形。对于后一种情形，仍然可以由人民法院指定有资质的鉴定机构对相关专门性问题进行鉴定。根据民事诉讼法第七十六条第二款的规定，当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。按照“举重以明轻”的法律解释原则，在当事人不申请鉴定的情况下，人民法院尚可以根据案件审理需要依职权启动鉴定程序，则对于一方当事人提出鉴定申请，仅是另一方当事人不同意鉴定的情形，更不存在鉴定程序无法启动之理。事实上，针对蓝翔公司不同意启动鉴定的书面理由，原审法院亦在原审判决中明确回应称，“如启动鉴定程序，对于鉴定过程中发现被诉侵权产品与公证书照片不一致的机件，鑫通公司如不能进行合理解答和提供相关证据，则可以认定为鑫通公司避责更换，从而推定更换机件落入涉案专利权的保护范围。”可见，原审法院并不认为蓝翔公司不同意鉴定的理由具有实质说服力。因此，原审法院最终以蓝翔公司不同意鉴定为由决定终止鉴定，处理难谓妥当。第二，原审法院以蓝翔公司不同意鉴定为由认定蓝翔公司应承担举证不能的法律后果，难谓正确。理由为：根据民事诉讼证据规定第三十一条第二款的规定，对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。根据上述规定可知，当事人承担举证不能的法律后果须满足如下构成要件：1.主体要件：当事人对需要鉴定的待证事实负有举证责任；2.行为要件：当事人在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用，或者不提供相关材料；3.后果要件：致使待证事实无法查明。本案的事实是：被诉侵权人鑫通公司向原审法院提出技术特征比对的鉴定申请，涉案专利权人蓝翔公司则向原审法院明确表示不同意鉴定。可见，本案的情形不符合上述规定构成要件。前已述及，原审法院以蓝翔公司不同意鉴定为由即决定终止鉴定的处理，并不妥当。在本案公证书中的附件照片内容无法清楚完整展示被诉侵权产品的相关争议技术特征、一方当事人鑫通公司已明确提出鉴定申请、原审法院对蓝翔公司提出的对被诉侵权产品进行现场勘验的申请不予支持的情况下，基于审慎稳妥查明案件相关技术事实起见，原审法院根据鑫通公司的鉴定申请，启动鉴定程序是必要的。从在案事实来看，鑫通公司提出鉴定申请后并不存在“拒绝预交鉴定费用”或“不提供相关材料”的情形。亦即，本案并不存在鉴定程序启动后无法推进的法定事由。虽然，蓝翔公司作为涉案专利权人，其负有证明被诉侵权技术方案落入涉案专利权保护范围的举证责任。但是，在蓝翔公司已经通过公证保全手段完成初步举证、蓝翔公司请求原审法院进行证据保全及现场勘验申请均未获支持、相关争议技术特征无法通过公证书照片得到清楚完整展示、被诉侵权人鑫通公司明确申请鉴定的情况下，原审法院理应通过鉴定程序来准确查明相关技术事实。蓝翔公司基于自身诉讼策略考量不同意启动鉴定程序，并不能成为原审法院无法推进鉴定程序的障碍。如果启动鉴定程序并由鉴定部门作出相关鉴定报告，原审法院仍需要依法保障各方当事人对鉴定报告充分发表质证意见的程序权益。如果鉴定报告的结论对蓝翔公司不利，则原审法院可以在充分听取蓝翔公司对鉴定检材、鉴定程序、鉴定结论发表的质证意见的基础上，结合蓝翔公司提交的证据保全公证书记载的相关内容，作出被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围的认定。如果鉴定报告的结论对鑫通公司不利并由原审法院经过必要的质证程序予以采信，则作为鉴定程序申请方的鑫通公司自当承受“被诉侵权技术方案落入涉案专利权保护范围”的不利后果并自行负担鉴定费。因此，原审法院在本可以根据鑫通公司的申请继续推进鉴定程序的情况下，仅以蓝翔公司不同意鉴定为由即决定终止鉴定程序，进而认定蓝翔公司应为其不同意鉴定的行为承担举证不能的败诉后果，该处理是对民事诉讼证据规定关于鉴定事项证明责任后果规定的不当理解与适用，本院依法纠正。